【案情回放】
  王某系某煤業(yè)公司職工，從事掘進(jìn)工作。2002年10月，王某退休。2009年3月，經(jīng)煤業(yè)公司組織職業(yè)健康檢查，王某被診斷為塵肺。此前，該煤業(yè)公司未組織王某進(jìn)行任何職業(yè)健康檢查。2006年8月至2009年1月王某因病多次住院，分別被診斷為慢性支氣管炎急發(fā)、肺氣腫、慢性胃炎等。2009年11月，王某因患塵肺病被重慶市永川區勞動(dòng)和社會(huì )保障局認定為工傷。2010年1月，王某經(jīng)永川區勞動(dòng)鑒定委員會(huì )鑒定為傷殘四級，部分護理程度依賴(lài)，王某遂申請勞動(dòng)仲裁，要求煤業(yè)公司支付醫藥費、護理費等。永川勞動(dòng)爭議仲裁委裁決：駁回仲裁申請。王某遂起訴至法院要求煤業(yè)公司支付2002年10月至2009年12月的護理費。
  一審法院認為：王某并未舉證證明2002年10月至2009年12月期間患有職業(yè)病，并需要護理依賴(lài)，故不予支持原告的訴訟請求，遂判決：駁回原告的訴訟請求。
  王某不服一審判決，向重慶市第五中級人民法院提起上訴。重慶五中院經(jīng)審理認為，根據職業(yè)病防治法和衛生部職業(yè)病診斷與鑒定管理辦法的規定，用人單位應組織職工進(jìn)行在崗和離崗的職業(yè)健康檢查，而煤業(yè)公司未組織王某進(jìn)行在崗和離崗職業(yè)健康檢查，導致不能確定其患塵肺病和需要護理依賴(lài)的確切時(shí)間，且煤業(yè)公司系王某最后一個(gè)用人單位，則煤業(yè)公司應承擔相應的不利后果，推定王某的主張成立。2011年3月22日，重慶五中院判決某煤業(yè)公司給付王某2002年10月至2009年12月的護理費33600元。
 
  【各方觀(guān)點(diǎn)】
  實(shí)踐中，用人單位由于各種原因，未組織職工進(jìn)行離崗職業(yè)健康檢查的情況比較常見(jiàn)。對于職工離崗后，被診斷為職業(yè)病并享受工傷保險待遇，職工又向用人單位主張離崗至享受工傷保險待遇期間的工傷保險待遇的，人民法院是否應當支持，各方有不同觀(guān)點(diǎn)：
  王某：煤業(yè)公司作為用人單位，未組織職工進(jìn)行在崗和離崗的職業(yè)健康檢查。實(shí)際上，王某自從2002年10月退休離崗之時(shí)就已經(jīng)患上職業(yè)病，并需要護理，系煤業(yè)公司未組織在崗和離崗的職業(yè)健康檢查，導致其離崗后一段時(shí)期內未享受護理費的工傷保險待遇。故煤業(yè)公司應當承擔王某2002年10月至2009年12月期間的護理費。
  煤業(yè)公司：2010年1月，王某經(jīng)重慶市永川區勞動(dòng)鑒定委員會(huì )鑒定為傷殘四級，部分護理程度依賴(lài)，根據工傷保險條例的規定，此后王某的護理費由工傷保險基金按月支付，此前王某不應當享受護理費，煤業(yè)公司不應當承擔王某2002年10月至2009年12月的護理費。
  部分職工：用人單位由于管理不規范，追求經(jīng)濟利益，逃避法律責任等原因，不組織職工進(jìn)行上崗、在崗和離崗的職業(yè)健康檢查的情形十分普遍。該情形的普遍存在嚴重損害了職工的身體健康和經(jīng)濟利益，勞動(dòng)行政機關(guān)等相關(guān)職能部門(mén)應當高度重視，采取切實(shí)措施懲戒有關(guān)單位，保障職工權益。
  有關(guān)學(xué)者：組織上崗、在崗和離崗的職業(yè)病健康檢查系用人單位應當承擔的法定義務(wù)，用人單位未組織離崗職業(yè)健康檢查的問(wèn)題相當普遍，這些問(wèn)題的凸顯，反映出對于職工職業(yè)健康的保護迫在眉睫。尤其是對于未組織離崗職業(yè)健康檢查的用人單位，應當明確其未履行法定義務(wù)的法律責任，要求用人單位承擔因此造成的不利后果，加重用人單位的違法成本，方能從源頭上控制和減少用人單位逃避法律責任的行為，切實(shí)保護職工權益。
  【法官回應】
  未組織離崗職業(yè)健康檢查的用人單位應承擔舉證妨礙的責任
  1.用人單位負有組織離崗職業(yè)健康檢查的法定義務(wù)
  根據《中華人民共和國職業(yè)病防治法》第三十二條規定，對從事接觸職業(yè)病危害的作業(yè)的勞動(dòng)者，用人單位應當按照國務(wù)院衛生行政部門(mén)的規定組織上崗前、在崗期間和離崗時(shí)的職業(yè)健康檢查，并將檢查結果如實(shí)告知勞動(dòng)者。職業(yè)健康檢查費用由用人單位承擔。用人單位不得安排未經(jīng)上崗前職業(yè)健康檢查的勞動(dòng)者從事接觸職業(yè)病危害的作業(yè)；不得安排有職業(yè)禁忌的勞動(dòng)者從事其所禁忌的作業(yè)；對在職業(yè)健康檢查中發(fā)現有與所從事的職業(yè)相關(guān)的健康損害的勞動(dòng)者，應當調離原工作崗位，并妥善安置；對未進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查的勞動(dòng)者不得解除或者終止與其訂立的勞動(dòng)合同。
  根據該規定，組織離崗時(shí)的職業(yè)健康檢查是用人單位應當履行的義務(wù)，參與離崗時(shí)的職業(yè)健康檢查系職工應享有的法定權利。同時(shí)，中華人民共和國衛生部《職業(yè)病診斷與鑒定管理辦法》第十一條規定，申請職業(yè)病診斷時(shí)應當提供：（一）職業(yè)史、既往史；（二）職業(yè)健康監護檔案復印件；（三）職業(yè)健康檢查結果；（四）工作場(chǎng)所歷年職業(yè)病危害因素檢測、評價(jià)資料；（五）診斷機構要求提供的其他必需的有關(guān)材料。用人單位和有關(guān)機構應當按照診斷機構的要求，如實(shí)提供必要的資料。該規定表明，勞動(dòng)者不能單獨申請職業(yè)病診斷，必須經(jīng)用人單位組織，或有用人單位的支持和配合才能完成?？梢?jiàn)，用人單位負有組織職工進(jìn)行離崗的職業(yè)健康檢查的義務(wù)，同時(shí)，職業(yè)病的診斷必須用人單位支持和配合方能完成。
  2.未組織離崗職業(yè)健康檢查的用人單位在職業(yè)病工傷保險糾紛中構成舉證妨礙
  目前，我國的民事訴訟證據制度已初步確立了舉證妨礙規則。最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據的若干規定》第七十五條規定，“有證據證明一方當事人持有證據無(wú)正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據的內容不利于證據持有人，可以推定該主張成立。”上述規定系舉證妨礙中的一種情形。實(shí)際上，司法實(shí)踐中，舉證妨礙的情形是多種多樣的，舉證妨礙是指對案件事實(shí)不負有舉證責任的當事人，以故意或過(guò)失，使負有舉證責任的當事人無(wú)法舉證，導致待證事實(shí)無(wú)證據證明的行為。一般來(lái)看，舉證妨礙應當包括如下要件：第一，當事人具有妨礙的行為，即當事人以積極作為或消極不作為的方式，對他人的舉證行為造成客觀(guān)上的阻礙；第二，當事人具有過(guò)錯，即當事人對于舉證妨礙存在故意或者過(guò)失；第三，一般情況，舉證妨礙系當事人在訴訟中實(shí)施的行為，但是，當事人在訴訟發(fā)生前，就具有證據保存的義務(wù)，則不必要將行為的發(fā)生時(shí)間限定于訴訟中；第四，訟爭的事實(shí)真偽不明，假設訟爭事實(shí)以現有證據可以查實(shí)，并未陷入真偽不明的狀態(tài)，那么舉證妨礙則沒(méi)有適用必要；第五，舉證妨礙與訟爭事實(shí)真偽不明存在因果關(guān)系。
  根據本案情況，用人單位在職工離崗時(shí)，未組織職業(yè)健康檢查的行為已經(jīng)構成了舉證妨礙，理由在于，首先，用人單位由于未組織職工進(jìn)行職業(yè)健康檢查，職工又無(wú)法自行進(jìn)行職業(yè)健康診斷，導致職工無(wú)法就其離職的職業(yè)健康狀況進(jìn)行舉證，因此可以認定用人單位具有妨礙行為。其次，用人單位對于妨礙舉證的行為具有故意或過(guò)失，由于組織職業(yè)健康檢查系用人單位的法定義務(wù)，且并無(wú)證據表明用人單位未履行法定義務(wù)的原因系不可抗力等因素，因此，可以認定用人單位存在故意或過(guò)失。再次，由于在訴訟發(fā)生前，即職工離崗之時(shí)用人單位即負有組織職業(yè)健康檢查的義務(wù)，因此，行為發(fā)生的時(shí)間不必限定于訴訟期間。第四，本案中，職工離崗時(shí)的職工健康狀況，即是否患有職業(yè)病，是否需要護理依賴(lài)根據現有證據確實(shí)無(wú)法查實(shí)。最后，用人單位未組織離崗職業(yè)健康檢查系導致職工離崗時(shí)的職業(yè)健康狀況這一案件事實(shí)無(wú)法查清的根本原因。
  3.用人單位應對舉證妨礙行為承擔相應的法律責任
  對于舉證妨礙行為，要求當事人承擔法律責任的理由主要在于：第一，舉證妨礙的行為人違反了形成或保存證據的義務(wù)。行為人負有法定或者約定的，形成或保存證據義務(wù)之時(shí)，由于故意或者過(guò)失未存留證據的，系對法定義務(wù)或約定義務(wù)的違反，當然應當承擔不利后果。第二，舉證妨礙的行為人違反了誠實(shí)信用的原則。誠實(shí)信用原則系民法的帝王條款，對于他人舉證的妨礙系違反誠實(shí)信用原則，濫用權利的行為，因該行為獲取的利益系不正當利益，不應當為行為人所享有。第三，舉證妨礙的行為人違反了訴訟義務(wù)。法院審理糾紛的前提是查明事實(shí)，對于知悉糾紛事實(shí)的當事人，負有開(kāi)示證據之義務(wù)，故舉證妨礙行為對發(fā)現事實(shí)造成妨礙，同時(shí)也導致訴訟遲延等不利后果，因此系不當行為，應當由行為人承擔不利后果。因此，舉證妨礙的行為人應當承擔因此導致的不利后果，承擔舉證妨礙的法律責任。
  根據《關(guān)于民事訴訟證據的若干規定》第七十五條的規定，“有證據證明一方當事人持有證據無(wú)正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據的內容不利于證據持有人，可以推定該主張成立”，從這一規定看，我國對于舉證妨礙設定的法律后果系行為人承擔推定主張成立的法律責任。就本案來(lái)看，用人單位并非持有職工離崗時(shí)職業(yè)健康檢查狀況的證據且無(wú)正當理由拒不提供，而系用人單位未組織職工進(jìn)行離崗的職業(yè)健康檢查，導致職工無(wú)法舉證，則本案不能直接適用上述證據規則之規定，但可以類(lèi)推適用推定主張成立這一法律責任，由用人單位承擔相應的不利后果。且該用人單位又系該職工最后一個(gè)用人單位，職業(yè)病防治法第五十三條規定，勞動(dòng)者被診斷患有職業(yè)病，但用人單位沒(méi)有依法參加工傷社會(huì )保險的，其醫療和生活保障由最后的用人單位承擔；最后的用人單位有證據證明該職業(yè)病是先前用人單位的職業(yè)病危害造成的，由先前的用人單位承擔。
  因此，對于未組織離崗職業(yè)健康檢查的用人單位，職工向其主張離崗至享受工傷保險待遇期間的工傷保險待遇的，用人單位應承擔舉證妨礙的責任，推定職工的主張成立。